Il criterio di effettività prevale sui formalismi: l’orientamento della Suprema Corte sull’attività di direzione de coordinamento nei gruppi di imprese

Aspetto fisiologico dell’attività di un gruppo di imprese è l’esercizio di un potere di direzione e coordinamento da parte dell’impresa controllante sulle società del gruppo. E tale esercizio deve avvenire nel rispetto della “corretta gestione societaria e imprenditoriale”. L’attività di direzione e coordinamento inoltre è soggetta, ai sensi dell’articolo 2497-bis del codice civile, alla pubblicità nel registro delle imprese nella sezione speciale ad essa dedicata. Nel registro infatti vanno indicate le società o gli enti che dirigono e coordinano altre società, nonché quelle soggette a tale attività. Ci si chiede pertanto se ai fini dell’effettiva esistenza di un gruppo di imprese con conseguente svolgimento dell’attività di direzione e controllo vi sia un legame diretto tra le due disposizioni. In altri termini se un formalismo quale quello della pubblicità abbia effetto costitutivo della attività di direzione e coordinamento e quindi dell’esistenza di un gruppo di imprese.

Di diritto societario e disciplina pubblicitaria delle vicende imprenditoriali ha maturato un’approfondita esperienza l’avvocato Tassitani Farfaglia che offre a riguardo delle guide operative e dettagliate nel suo sito web www.consulenzalegaleitalia.com.

Venendo alla soluzione del nostro quesito commentiamo la recentissima sentenza della Corte di Cassazione, numero 24943 del 7 ottobre 2019. La Corte, nel caso di specie, ha illustrato il suo orientamento circa la presenza di un’attività di direzione e coordinamento societario. Lo scenario che alla Corte si sottoponeva a giudizio di legittimità vedeva un curatore fallimentare di una Srl ricorrere avverso una sentenza che gli negava di essere ammesso al passivo di un gruppo di società costituitosi dopo il fallimento di quella cui lui ne curava il procedimento in prosecuzione della prima. La sua pretesa era stata respinta in quanto il tribunale adito negava l’esistenza di un gruppo di società costituitosi dopo il fallimento di una controllata. Lo stesso tribunale inoltre sollevava a consolidamento delle proprie ragioni un diverso arco temporale di operatività delle società del gruppo.

La Suprema Corte in primo luogo contestava la decisione del tribunale sulla motivazione dell’”aver operato in tempi diversi” delle società del gruppo non avendo valutato gli indici più significativi dell’esistenza del gruppo di imprese. Richiama pertanto l’articolo 2497 del codice civile sulla responsabilità di società o enti che esercitano attività di direzione e coordinamento di società in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, ritenendolo ispirato a un principio di effettività. In particolare affermava che tale norma regola il verificarsi di un “fatto” costituito dall’abuso dei poteri di direzione e coordinamento esercitando effettivamente un’influenza sulle società controllate.

Ciò che più ci interessa relativamente al nostro quesito è quanto la corte dispone nella sesta parte della sentenza. Chiarisce infatti che della costituzione di un gruppo di società si ha certezza non per l’adempimento di formalismi che ne diano conferma e neppure per il fatto che ne sia stata data una pubblicità al registro delle imprese. La Corte ricorda infatti che l’articolo 2497-bis ha efficacia meramente dichiarativa e non costitutiva prevendendo che le società soggette ad attività di direzione e coordinamento di una controllante debbano rendere tale loro assoggettamento pubblico mediante iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese. A tali disposizioni infatti non può essere attribuito valore di efficacia costitutiva del gruppo quanto mera funzione di pubblicità-notizia. Riflettiamo noi inoltre sul fatto che ciò che la norma impone di pubblicizzare è utile a specificarne il contenuto ma non postula un collegamento di natura partecipativa o contrattuale con l’esistenza di un coordinamento o controllo esercitato da una società o un ente. Ribadisce la Suprema Corte infine come insignificante sia il fatto che le società abbiano operato in momenti diversi. Su quanto ci siamo interrogati dunque all’origine del nostro approfondimento risponde la Corte di legittimità, venendo alla conclusione della propria faccenda, affermando che “In sostanza le formalità attinenti alla costituzione delle società e la stessa iscrizione come disciplinata dall’articolo 2497-bis del codice civile non hanno efficacia costitutiva del gruppo, né la pubblicità in sé determina l’inizio dell’attività di direzione e coordinamento, poiché su tutto prevale, in tema di gruppi, il principio di effettività, con riferimento all’inizio, allo svolgimento e alla cessazione dell’attività considerata dalla legge; donde rilevante resta la situazione di fatto, al di là degli indici formali”.

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